[摘要]根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。

　　一、关于房地产抵押在审判实践中应注意的相关问题

　　房地产抵押是银行办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵押相关的实践上的问题。

　　（一）房地产抵押登记中存在的问题。

　　1.抵押设立后，贷款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款500万元人民币，由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借款，签订金额为400万元的借款合同，终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律允许抵押人就同一不动产设定数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。

　　（二）房地产抵押物的问题。房地产的种类较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押物进行抵押担保。根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》的规定，下列房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定为有效）；列入文物保护的建筑和有重要纪念意义的其他建筑物：已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。

　　（三）抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也存在，贷款合同消灭，抵押合同也随之消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保法》没有明确的规定，但其五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”也能说明这一点。最高人民法院的《解释》则明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉讼时效，《担保法》没有明确，《解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

　　（四）二次抵押和重复抵押问题。二次抵押是指业权人将土地使用权抵押后，经开发建设，又将地上建筑物抵押出 去。由于土地抵押时并不包括地上建筑物的价值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，应当是允许的。而重复抵押，虽然两个抵押权人不同，但抵押的价值是同一的，即重复的。这给抵押权人带来了极大的风险，在法律上是不允许的。根据我国的不动产法律制度规定，土地使用权抵押的，其地上建筑物同时抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用权随之抵押。在二次抵押中，第一次抵押时，由地上建筑物属于抵押权设定后新增的，故不属于抵押权的对象。但在第二次抵押时，根据法律规定，土地使用权应与建筑物一并抵押，这时就出现土地使用权“重复”抵押的问题。那么这种情况是否属于重复抵押，两个抵押权是不是会发生冲突呢？笔者认为这并非重复抵押。如上所述，重复抵押系指以抵押物的同一价值再次设定抵押，而在二次抵押中，虽然在以建筑物设定抵押权时，土地使用权应一并抵押，由于该土地使用权已先行抵押，优先于后设定的抵押权，后设定的抵押权对于土地使用权的效力仅及于该土地使用权抵押价值的余额部分，这与以抵押物的同一价值重复抵押是不同的。

　　（五）在建工程的抵押问题。关于在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款须用于在建工程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

　　二、关于其他权利设定质押的问题

　　权利质押是银行贷款中常用的另一种担保方式。这里主要讨论两个问题：

　　（一）以不动产收益权设定质押的问题。《担保法》具体规定了可以质押的权利有三类，即：债权类，包括票据、债券、存单、仓单、提单；股权类；知识产权的财产权。同时在立法技术上又以第（四）项之弹性规定作为补充，表明除上述可以质押的三类权利外，尚有“依法可以质押的其他权利”。其他权利包括哪些权利？担保法没有明确，但实践中已有以高速公路的收费权设定质押以获得公路建设贷款资金的作法，借款人以收费权作质押，高速公路收费基本结算户应开在该贷款银行，所有收费均应汇入此户，在贷款期内，该帐户应保持足够支付利息的余额，进入还款期，应保持有足够支付每期还款额的余额；借款人使用该帐户内的资金，应当经贷款银行的同意。若借款人违约，贷款银行可直接行使收费权益，直至还清贷款本息。以收费权益作质押，不仅解决了贷款担保问题，而且也解决了还本付息资金的来源，因而这种质押贷款风险较小，收息率高，效益明显。对此，司法解释予以了肯定，担保法《解释》规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。这就明确规定了不动产收益权可以作为质押的标的。这种收益权与前述三类权利一样，具有如下三个法律特征：第一、均为财产权，具有经济价值，即可以用货币来估价。第二、均为适于设质的财产权利。第三、均为可让与的财产权。综上，以不动产收益权设定质押，在实践中是可行的，在理论上也是有法律依据的。

　　（二）禁转汇票能否设定质押的问题。根据《票据法》的规定，票据的禁止转让记载有两种情形，即出票人禁转记载和背书人的禁转记载。出票人的禁转记载，其意思表示是禁止票据转让，在票据的创设之初就切断了票据的流通，持票人是唯一的受款人，不得再将该票据上的权利依背书转移给他人行使。而背书人的禁转记载，其意思表示是禁止其后手再背书转让，进行禁转记载的背书人，仅对于其直接后手负责，法律并不认定被背书人以背书再行转让的行为无效。由此可见，出票人记载有“不得转让”字样的汇票不具有流通性，如果以这种汇票出质，一旦银行的债权得不到清偿需要实现质权时，所持票据就会遭到抗辩而不能兑付，其质权也就无法实现，因此银行不能接受这种禁转汇票作为质押的标的。而背书人有禁转记载的票据，背书人的禁转记载，并不能影响整个票据的流通性，仅发生对除其直接背书人之外的其他后手不承担票据的担保付款责任的效力，故背书人作了禁转记载的票据仍可转让，以其为质押物的权利质押是有效的。